NO COMPETIR
Las denominadas cláusulas de no competir son convenios de voluntades, celebrados entre dos o más partes
Recientemente la Comisión de Comercio Federal de los Estados Unidos emitió una resolución decretando que los acuerdos de no competir quedaban prohibidos en los Estados Unidos de América (EU). Poco después varios agentes económicos privados impugnaron la resolución en tribunales federales y la solución final se encuentra pendiente.
Las denominadas cláusulas de no competir son convenios de voluntades, celebrados entre dos o más partes, para que una o algunas de ellas no realicen una determinada actividad económica que rivalice con otro u otros de los signatarios.
En EU comenzó a emplearse para prevenir que los empleados, al concluir sus servicios, utilizaran los secretos comerciales o industriales aprendidos para competir con su ex patrón. También se utilizan con el objeto de garantizar que el adquirente de un negocio o negociación no asuma el riesgo de que el vendedor emplee posteriormente su pericia técnica o conocimiento adquirido (know how) para reiniciar la misma actividad, recuperar clientela y perjudicar al comprador.
En nuestro país, la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) al emitir la “Guía para la Notificación de Concentraciones” indebidamente resolvió su legalidad, imponiendo restricciones.
Claramente, las cláusulas de no competir deben ajustarse a principios de racionalidad económica. En México el orden constitucional establece como guía del actuar de las instituciones públicas los derechos humanos fundamentales (Art 1º CPEUM). Entre los cuales se encuentran el derecho a la vida, a la propiedad privada y el muy significativo y relevante el derecho a la libertad (a la autodeterminación).
A eso último se le denomina el principio constitucional de libertad económica.
El cual tiene como correlativo el derecho de los agentes económicos privados a participar en mercados de bienes y servicios libres de prácticas monopólicas. Es decir, a mercados en los que prevalezca el fenómeno de competencia económica como principio constitucional.
Por lo anterior, en principio la restricción de una actividad económica lícita y/o del derecho a competir de un agente económico en un mercado está constitucionalmente prohibida. La razón es simple, en estricta lógica jurídica las excepciones deben constar en el mismo nivel jerárquico que el ordenamiento que impone el principio.
Una simple lectura a todo el ordenamiento constitucional permite advertir que no existe ninguna expresión de limitación expresa al principio general de competencia económica en los mercados nacionales de bienes y servicios que se refiera a los convenios de no competir.
Por lo tanto, el tema jurídico se reduce a identificar si existe alguna excepción implícita en el propio texto constitucional que autorice la existencia jurídica de las cláusulas de no competir.
El principio o regla aplica a un universo de casos menos a aquel que queda identificado como una excepción. En derecho, la única exclusión admisible a la prerrogativa individual a competir es aquella que resulta en una mayor eficiencia del mercado relevante y eventualmente en mayor competencia económica en el mismo.
Por ende, devendrían inconstitucionales aquellas cláusulas de no competir en las que no se pudiera acreditar el razonamiento en que en un plazo razonable posterior a su implementación se preservará la competencia económica. Esto último, sólo si a resultas de los términos contractuales se produce ulteriormente el ingreso de nuevos competidores y/o el eventual regreso del vendedor original. En el caso de los empleados o trabajadores la restricción constitucional es mucho más estricta porque adicionalmente a la tutela fundamental a la libertad económica, su actividad laboral está protegida por la norma que protege el derecho al trabajo digno y socialmente útil (Art. 123 CPEUM).
MIGUEL A ROSILLO ABOGADO Y PROFESOR DE DERECHO @ROSILLO22
“En derecho, la única exclusión admisible a la prerrogativa individual a competir es la que resulta en una mayor eficiencia del mercado”.