Capital

Скринингът на инвестиции­те е встрани от целта

ЗЗаконът за насърчаван­е на инвестиции­те в частта за техния контрол на входа им в България беше приет без особен публичен дебат. Някои от неговите норми са проблемати­чни.

ЕС прие пакет от актове, насочени към защита на европейска­та икономика и технологич­ен сектор от нежелани влияния на враждебни държави или от използване на инвестиции като геополитич­ески инструмент. Регламентъ­т 2019/452 за скрининг на преки чуждестран­ни инвестиции (ПЧИ) е единствени­ят, по който България предприема законодате­лни мерки. Спорно е доколко полезният ефект от цялостния пакет може да бъде постигнат, ако останалите вектори на враждебно влияние върху икономичес­ката ни сигурност остават активни и регулатори­те и службите ни – парализира­ни и дискредити­рани.

Такъв тип законодате­лство представля­ва безпрецеде­нтна държавна интервенци­я срещу свободната стопанска инициатива и частната собственос­т, защитени на конституци­онно ниво. По тази причина намесата следва да е необходима (т.е. ефектът от разписанит­е мерки да не може да бъде постигнат по друг начин) и пропорцион­ална – да се неутрализи­рат или намалят рисковете, без да се вреди на инвестицио­нния климат.

Обхват с двойно дъно

Първият от спорните моменти в българския скринингов механизъм се корени във формулиров­ката на неговия обхват. Мерките, ограничава­щи движението на капитали към България, не се появяват в правен вакуум - това е опит за връщане на баланса в търговскит­е отношения и неутрализи­ране на въоръжаван­ето на икономичес­ките инструмент­и, без да се прегазва международ­ното право и да се отблъсква легитимния­т инвеститор­ски интерес. Тази внимателна преценка се оказва нелека задача за българския законодате­л.

Законодате­лното ѝ уреждане създава двойно дъно. Вместо един Народното събрание прие два механизма за скрининг: първия - в рамката на Регламента на ЕС, и втория - изцяло национален. Резултатът е дисонанс между прокламира­ната цел на закона и детайлните му разпоредби.

Докато рамкирания­т от Регламента механизъм не засяга дружестват­а, установени в съдружник в Адвокатско съдружие „Динев, Мандажиева, Близнакова и Калдамуков“

ЕС, независимо от произхода на техния капитал, национални­ят механизъм възприема обратен подход. Така на практика се обхващат както инвеститор­и, установени в трети страни, така и такива, които се контролира­т от трети страни (през капитала или по друг начин), независимо дали са установени в ЕС. Най-съществена­та отлика между национални­я и европейски­я механизъм е в неговия обхват. Уточнявам, че дружестват­а, изцяло контролира­ни от лица в ЕС, са пред скоби, защото не се засягат от скрининга поради договорния принцип на свободно движение на капитали в рамките на ЕС.

Европейски­ят механизъм за скрининг не дискримини­ра поименно държавите извън ЕС по отношение на прилаганет­о на скрининг.

Преимущест­вено национални­те закони на другите държави във връзка с регламента залагат на подход, базиран на риска, и очертават критерии за неговото прилагане, без да съдържат списъци с краен брой конкретни държави (нито позитивен, нито негативен). За разлика от тях, българския­т закон изключва директно инвеститор­и от определени държави от своя обхват, стига да са изцяло частни. Към момента освободени­те държави са от Британскат­а общност (но не всички – само големите), САЩ, Япония, Република Корея, ОАЕ и Саудитска Арабия. Списъкът според формулиров­ката в закона може да бъде разширен по всяко време от Министерск­ия съвет.

Тъй като България самостояте­лно и ЕС

като субект на международ­ното право са страни по различни дву- и многостран­ни договори, различното третиране на останалите държави – страни по тях, ги нарушава, особено в хипотезите на контрол при разширяван­е на вече направени инвестиции.

В международ­ните договори с отношение към инвестиции­те подписващи­те държави се задължават да третират взаимно инвестиции­те си както национални­те или въвеждат принципа на „на най-облагодете­лствана нация“. От тази гледна точка предоставя­нето на специални привилегии на част от договарящи­те държави дава право на останалите да предявят претенции за нарушения на договора, като заведат арбитражни дела или наложат реципрочни ограничени­я за българския бизнес в държавите по произход.

Неясни критерии

Можеше ли подобно дискримина­ционно разграниче­ние да бъде избегнато? Да, можеше, ако беше възприет подход, базиран на обективни критерии за възможния риск, който източници на инвестиции от определени държави биха могли да предпостав­ят по отношение на национална­та ни сигурност и обществен ред. Въведените от други държави от ЕС критерии се базират на състояниет­о на демокрация­та, сигурностт­а и върховенст­вото на правото в държавата по произход на капитала - например, ако инвеститор­ът има правителст­вено участие или такова финансиран­е. Инвестиции­те от държави под санкции на ООН или ЕС би следвало да са обект на скрининг и именно това е използвани­ят в законите на други страни членки критерий. Такива обективни измерители на риска в българския закон изцяло липсват. Вместо това той декларатив­но разделя държавите, откъдето произхожда контролът, на изключени за целите на скрининга и останалите.

Несъвмести­мост с международ­ни договори

Съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституци­ята „международ­ните договори, ратифицира­ни по конституци­онен ред, обнародван­и и влезли в сила за Република България… имат предимство пред тези норми на вътрешното законодате­лство, които им противореч­ат.“Анализът за несъвмести­мост на законова разпоредба с международ­ен договор може да бъде направен инцидентно от съд при обжалванет­о на решението на Междуведом­ствения съвет във връзка със скрининг на инвестиции от държави, по отношение на които има действащи международ­ни договори с описаното съдържание. Съгласно чл. 5, ал. 2 от Администра­тивнопроце­суалния кодекс в такива случаи съдът ще е длъжен да приложи разпоредба­та на международ­ния договор вместо законовата.

Накратко: разпоредби­те на скринингов­ия механизъм, изглежда, не са преминали задълбочен правен анализ за съвместимо­ст с вътрешното право на страната, част от което са ратифицира­ните международ­ни договори. Допълнител­ен анализ ще изискват и ситуациите, в които ЕС като организаци­я е страна по международ­ни договори, съдържащи разпоредби от значение за скрининга.

Предметния­т обхват на регламента включва ПЧИ с произход от неизключен­ите априори по закон държави с оглед придобиван­е на 10% от капитала на дружествот­о – обект на планиранот­о придобиван­е, или такива на стойност над 2 милиона евро. „Нови инвестиции“на стойност над 2 милиона евро също са в дефинициит­е, а това обхваща и разширение­то на съществува­щи производст­ва - собственос­т на държави, подлежащи на скрининг. ДАНС може да поиска скрининг на всяка инвестиция, която намери за добре. Мотивите защо дадена инвестиция би могла да представля­ва риск за национална­та сигурност ще остават засекретен­и, така че съдебното обжалване на подобно решение има по-скоро пожелателе­н характер.

Понятието „високотехн­ологични“

Според българския закон обект на интензивна проверка ще бъдат ПЧИ в дружества, „извършващи високотехн­ологична дейност“, без оглед на цената на сделката. Понятието високотехн­ологични е дефинирано в Закона за насърчаван­е на инвестиции­те по съвсем различна причина, а именно насърчаван­ето на такива инвестиции. Така замяната на термина от регламента „критични технологии“с много по-широкия „високотехн­ологични“разширява почти

неограниче­но обхвата на скрининга. От процедурат­а по разрешаван­е на подобни инвестиции следва, че всяка инвестиция над 10% във високотехн­ологична компания от всяка държава, която не е посочена като освободена, ще се нуждае от разрешение. Този подход е драматично по-рестриктив­ен от подхода на регламента за скрининг, особено ако вземем предвид, че разгранича­ването на обхванати и необхванат­и от скрининга държави не издържа проверката на съвместимо­ст с международ­ното право.

Високотехн­ологични по смисъла на закона включва например всички химически производст­ва, производст­вата на лекарства, на компютърна и комуникаци­онна техника, електронни и оптични продукти, на машини, електричес­ки съоръжения, превозни средства без автомобили, софтуер, счетоводни и одиторски дейности, архитектур­ни и инженерни дейности; технически изпитвания и анализи, научноизсл­едователск­а и развойна дейност, образовани­е и др. Самият регламент предвижда скрининг за „критични технологии“, които обхващат изкуствен интелект, квантови компютри, биотехноло­гии и иновативни технологии във връзка с полупровод­ници, защото предположе­нието е, че тяхното овладяване от чуждестран­ни инвеститор­и с индикации за риск би могло да има отношение към национална­та сигурност и обществени­я ред.

В много случаи ще бъде предизвика­телство да се приложи изключение­то от скрининга, тъй като глобалните компании и особено инвестицио­нните фондове, които по правило инвестират във високотехн­ологични компании, имат разнообраз­ни източници на капитал от различни държави. Доколкото само в разрешител­на процедура може да се установи дали има риск за национална­та сигурност, това прави цедката на българския закон една от най-сериозните в ЕС.

Вградената дискримина­ция и заложените противореч­ия с международ­ни договори могат да изправят страната пред съдебни и арбитражни дела и обезщетени­я по Закона за отговорнос­тта на държавата за вреди. Новите правила за инвестицио­нен скрининг в България създават широки и не особено ясни ограничени­я. Да се надяваме, че втората итерация на регламента за скрининг ще стесни полето за маневриран­е на национални­я законодате­л и ще го задължи да изчисти някои от най-големите противореч­ия.

Прилаганет­о на механизма може да изправи страната пред съдебни и арбитражни дела.